Mæglings- og Klageinstitutionen for Ansvarlig Virksomhedsadfærd tager stilling til indholdet af virksomheders ansvar i forhold til leverandørkæden

Mæglings- og Klageinstitutionen for Ansvarlig Virksomhedsadfærd har den 17. oktober 2016 offentliggjort en udtalelse, der tager stilling til indholdet af virksomheders ansvar i forhold til leverandørkæden. En udtalelse, der kan få international opmærksomhed.

Mæglings- og Klageinstitutionen for Virksomhedsadfærd (MKI) er Danmarks nationale kontaktpunkt for de såkaldte OECDs retningslinjer for multinationale virksomheder. Oprettet i 2012 med det formål at behandle klager om overtrædelser af retningslinjerne, har der længe været forventninger om, at MKI måtte komme med udtalelser, der kunne afklare nogle af de væsentligste punkter for virksomheders ansvar blandt andet i forhold til respekt for menneskerettigheder.

De få hidtidige, og endelige, udtalelser har knapt berørt nogle af de væsentligste temaer, som også kendes fra FNs retningslinjer for Menneskerettigheder og Erhverv, herunder hvad ligger der i begrebet due diligence (nødvendig omhu), og hvori består eksempelvis danske virksomheders ansvar for leverandørers handlinger eller mangel på samme. Dette gælder dog ikke kun for MKI, idet det er en forudsætning for de nationale kontaktpunkters arbejde, at sager indbringes for dem, og at den indklagede virksomhed også bidrager til sagens oplysning.

Så selv om potentielle overtrædelser af OECDs retningslinjer således kan vurderes af en række nationale kontaktpunkter, har praksis været meget sparsom. Dermed er det også svært for virksomheder at forholde sig til hvad, der ligger i kravene. Praksis fra nationale kontaktpunkter må trods alt antages at have en vis vægt.

I en udtalelse i sagen Clean Clothes Danmark og Aktive Forbrugeres klage over PWT Group A/S offentliggjort den 17. oktober 2016, har MKI taget et skridt ud af det mørke. For første gang har MKI afgivet en udtalelse, der, ud fra nogle konkrete omstændigheder, drøfter, hvad der ligger i at arbejde med processer for nødvendig omhu for at leve op til OECD’s retningslinjer.

Udtalelsen, der kan findes på http://virksomhedsadfaerd.dk/file/628041/maeglings-og-klageinstitutionen-endelig-udtalelse.pdf, omhandler virksomheden PWT Group A/S’ ansvar i forhold til sin underleverandør, tekstilproducenten New Wave Style Ltd. New Wave Style lå i Rana Plaza-bygningen i Dhaka, Bangladesh. Det var den bygning, der styrtede sammen tilbage i april 2013, og hvor over 1100 personer omkom og flere end 2000 personer blev såret. PWT Group (PWT) er kendt for at eje herretøjskæderne Tøjeksperten og Wagner med butikker i hele Skandinavien.

Klageren ønskede, at MKI skulle tage stilling til tre punkter, herunder at PWT skulle indbetale et beløb til den oprettede ILO fond til ofrene. Dette sidste punkt ville MKI dog ikke forholde sig til, idet PWT allerede havde indbetalt ikke uvæsentlige beløb til anerkendte støtteorganisationer.

MKI skar derfor sagen til og ville alene tage stilling til om, hvorvidt der forelå en eventuel overtrædelse af OECD’s retningslinjer samt udtale sig om, hvordan virksomheden kunne udbedre eventuelle negative indvirkninger.

Sagen indeholder derfor det klassiske spørgsmål om håndteringen af virksomheders ansvar i forhold til leverandørkæden, som desværre kun sjældent er belyst grundigt af de nationale kontaktpunkter (det nærmeste, man måske ville komme det, er en afgørelse fra det tyske kontaktpunkt, der også omhandler forhold i Bangladesh, se http://www.bmwi.de/English/Redaktion/Pdf/oecd-ac-final-statement-kik,property=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=en,rwb=true.pdf)

MKI fastslår indledningsvis ”at nødvendig omhu betegner de processer som virksomheden forventes at have på plads for dels at kunne identificere de områder, hvor der er risiko for, at den kan have en negativ indvirkning, dels for at kunne forebygge og afhjælpe eventuel negativ indflydelse – og endeligt at kunne redegøre for virksomhedens indsats for at håndtere negativ indvirkning.” Endvidere omfatter nødvendig omhu pligten til at identificere, forebygge og afhjælpe aktuelle og potentielle negative indvirkninger… Der er forskel på, hvordan nødvendig omhu skal implementeres i egen virksomhed og ift. leverandører”. I forhold til leverandører skal virksomheden ”søge at forebygge eller afhjælpe negative indvirkninger de ikke har bidraget til, men hvor de negative indvirkninger er direkte forbundet med virksomhedens aktiviteter, produkter eller serviceydelser via en forretningsrelation.”

MKI tog herefter stilling til tre punkter, hvoraf de to var:

• Hvorvidt indklagedes aktiviteter er direkte forbundet med New Wave Style
• Hvorvidt indklagede har udvist nødvendig omhu i overensstemmelse med OECD’s retningslinjer for multinationale virksomheder?

I forhold til det første punkt konstaterede MKI, at der var en direkte forbindelse mellem PWTs aktiviteter og New Wave Style, uanset at det ikke var godtgjort, at PWT faktisk fik produceret noget på fabrikken, da ulykken skete. PWT var derfor forpligtet til at træffe passende foranstaltninger med henblik på at søge at forebygge eller afhjælpe negative indvirkninger hos leverandøren.

I forhold til det andet punkt blev det afgørende om, hvorvidt PWT kunne fremvise dokumentation og redegøre for sin nødvendige omhu. MKI vurderede, at PWT ikke havde fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at virksomheden på ulykkestidspunktet havde etableret processer for nødvendig omhu med henblik på at forebygge og afhjælpe risici for negative indvirkninger hos sine leverandører, herunder New Wave Style. Desuden fandt MKI, at virksomhedens beslutnings- og risikostyringssystemer og de i relation til New Wave Style på ulykkestidspunktet gennemførte tiltag ikke levede op til retningslinjernes forpligtelser til at forebygge og afhjælpe aktuelle og potentielle negative indvirkninger.

Endelig, og i denne forbindelse en vigtig bemærkning, konstaterede MKI, ”at udvisning af nødvendig omhu i relation til en forretningsforbindelse i Bangladesh var særligt påkrævet, da kritisable arbejdsforhold i store dele af tekstilsektoren i Bangladesh var kendte og rapporterede.”  Det vil sige, at der heri ligger et krav om, at man som virksomhed skal være særlig opmærksom, når der foreligger oplysninger om, at en sektor i et land er særlig udsat.

Endvidere bemærker MKI, at ”systematisk arbejde med nødvendig omhu hos leverandører bør omfatte følgende: krav til leverandører i form af CSR-politik, anmodning til leverandører om selvevaluering baseret på en risikoanalyse, gennemgang af selvevalueringer med henblik på at bestemme hvilke forhold der skal kontrolleres (her tages desuden højde for leverandørens betydning og branche- og landrisici), rapportering om resultater og opfølgning.”

Senere anbefaler MKI, at ”PWT bør gennemgå sine leverandørers selvevalueringer sammenholdt med en analyse af branche- og landerisici og på den baggrund udvælge, hvilke forhold, der skal kontrolleres.” PWT Group bør ”rapportere og kommunikere om dette arbejde og om hvilke tiltag, der er gennemført hos leverandøren for at forebygge potentielle risici”. PWT blev sluttelig anbefalet at arbejde videre med systematisk at indarbejde virksomhedens Code of Conduct i ledelses- og risikosystemerne.

Fra ovenstående bemærkninger, synes MKI at tilslutte sig et princip, hvorefter en virksomhed i sit arbejde med leverandører kan prioritere sine indsatser mod de leverandører, der må anses for at være de mest risikable, ligesom man, med udgangspunkt i en analyse, kan beslutte sig for at følge op på bestemte forhold og prioritere disse. Udtalelsen synes således at præcisere, hvordan man udvælger leverandører ud fra en risiko-analyse og i mindre grad, hvordan man sammen med en leverandør kan afhjælpe forhold hos denne.

Værdien af denne udtalelse må derfor blandt andet ligge i, at MKI for første gang udtrykker, at man kan prioritere sine leverandører og sine indsatser ud fra en grundig og dokumenteret risikovurdering af leverandørerne. MKI udtaler sig ikke om hvilke metoder, der er at foretrække, men de skal kunne dokumenteres, og at man med fordel kan forholde sig til eller bruge inspektioner, der udføres af branche- eller andre fælles organisationer.

Afgørelsen må også forventes at få betydning for tilsvarende sager i andre lande, i det den antages at være den første af sin slags, ligesom den vil være et pejlemærke for virksomheders fremadrettede arbejde med menneskerettigheder og due diligence processer.

International studie af 152 virksomheders arbejde med human rights due diligence

Hvis man ikke allerede har set det, er det værd at besøge et studie udarbejdet af British Institute of International and Comparative Law og advokatfirmaet Norton Rose Fulbright, der blev offentliggjort for nylig på http://human-rights-due-diligence.nortonrosefulbright.online/

Studiet fokuserer på industrier som finansielle, pharma og life science; energi; minedrift samt teknologi og innovation. Studiet indeholder mange interessant pointer om og erfaringer med human rights due diligence, der jo også kan være interessante set i lyset af den seneste udtalelse fra Mæglings- og Klageinstitutionen for Virksomhedsadfærd i sagen i sagen Clean Clothes Danmark og Aktive Forbrugeres klage over PWT Group A/S. For advokater og jurister er det måske også værd at bemærke, at studiet bekræfter, at human rights due diligence efterhånden bevæger sig væk fra at være en soft law standard til at blive betragtet som hard law. Det er nok ingen tilfældighed, at medudgiveren af studiet er et stort globalt advokatfirma.

Maersk i mediernes søgelys

Henover weekenden er Mærsk blevet konfronteret med spørgsmål fra danske medier om, hvordan flere af deres tidligere skibe er havnet på en strand nord for Chittagong, Bangladesh. Historien er baseret på et samarbejde mellem Danwatch, Politiken og TV2 og er endnu en gang udtryk for, at virksomhederne altid er i risiko for en mediestorm, når de ikke formår at identificere, håndtere eller løbende følge op på deres menneskerettighedsrisici.

At dette også kan ramme Mærsk, der omtaler skibsophugning som et indsatsområde på sin hjemmeside (se http://www.maersk.com/en/the-maersk-group/sustainability/we-will-not-stand-by-and-wait-for-global-regulation) og ofte betragtes som en foregangsvirksomhed, viser, at virksomheder konstant må følge op på sine identificerede risici, også selv om man har en eventuel kontraktklausul eller ikke nødvendigvis mener, at man kan påvirke sine forretningsrelationer.

Mærsk har i medierne forklaret, at skibene er havnet på den berygtede strand på trods af de eksisterende foranstaltninger hos Mærsk. Mærsk har også forklaret, at i forhold til det ene skib, så solgte man det for flere år siden til North Sea Production Company, som Mærsk ejer halvdelen af, og derfra er det videresolgt til en cash buyer med henblik på ophugning. I forlængelse af dette eksempel, har Danwatch, Politiken og TV2 også offentliggjort, at flere andre skibe, som Mærsk har charteret, er havnet på samme strand. Mærsk har ifølge medierne henvist til, at Mærsk ikke har mange muligheder for at påvirke ejeren af sådanne skibe, også selv om at Mærsk, efter det oplyste, i sine aftaler om disse chartrede skibe har ønsket, at man skulle have en højere pris for det ophuggede stål end man normalt ville kunne få på det pågældende tidspunkt.

I medierne er forholdet om det videresolgte skib rigtignok blevet behandlet som det ansvar virksomheder har ifølge FNs retningslinjer for menneskerettigheder og erhverv til, at man i hele værdikæden – altså også når man videresælger et skib – sikrer sig, at internationale anerkendte menneskerettigheder respekteres.

Alligevel rejser disse sager ikke alene spørgsmål om værdikæden, men viser mange af de forskellige aspekter af virksomhedernes ansvar, som ikke ses at være adresseret i medieomtalen.

Set ude fra, synes der at være knapt så meget fokus på, at virksomheder også har ansvar for de beslutninger, der træffes i et joint venture eller anden form for samarbejde, man indgår i. Man kan således ikke deponere sit ansvar ved at henvise til, at det er et andet firma, som har truffet beslutningen, når man har en vis indflydelse på arbejdsgange og beslutninger i den forbindelse. Så selv om det måske ikke er en beslutning, Maersk har truffet, så må det forventes, at Maersk sikrer sig, at beslutninger, der træffes i joint venture selskabet flugter med Maersk egne principper samt FNs retningslinjer, og at bestyrelsen i joint venture selskabet har sikret sig, at køberen af skibet også efterlever samme principper. Det kunne derfor være interessant ikke blot at høre, hvordan Maersk kontraktretligt i fremtiden vil sikre sig, men også hvordan Maersk i gennem sin deltagelse i eksempelvis i joint ventures sikrer sig, at menneskerettigheder respekteres.

Virksomhederne må endvidere forholde sig til alle sine forretningsrelationer, herunder hvem man tør blive associeret med, samt sin forretningsmodel. Hvis man som en del af sin forretningsmodel forsøger at motivere sine forretningsrelationer til at vælge løsninger, der øger menneskerettighedsrisici, vil dette ikke ligefrem harmonere med udsagn om, at man vil respektere menneskerettigheder.

Endelig rejser denne som andre sager spørgsmålet om, hvilken værdi CSR-rapporter og CSR-oplysninger på virksomheders hjemmesider har, der jo er del af virksomhedernes markedsføring og profil i forhold til investorer, hvis der kan sættes væsentlige spørgsmålstegn ved disse oplysningers troværdighed.

Sagen med Mærsk og tidligere sager dokumenteret af blandt Danwatch bidrager til at få indsigt i, at for danske virksomheder er respekt for menneskerettigheder og due diligence processer ikke blot noget, der vedrører leverandørkæden i forbindelse med navnlig vareproduktion, men at det skal forstås meget bredere.

Kan medarbejdere i virksomheder stilles for den international straffedomstol?

Den internationale straffedomstol (ICC) forbindes nok i det væsentligste med det internationale samfunds forsøg på at retsforfølge diktatorer, statsledere og andre magthavere, der i forbindelse med voldelige konflikter har begået krigsforbrydelser eller andre forbrydelser mod menneskeheden. Det er dog ikke nødvendigvis altid tilfældet.

Ifølge Domstolens mandat skal den retsforfølge personer for de alvorligste forbrydelser, der vedkommer det internationale samfund som helhed. Dette drejer sig om forbrydelser som folkedrab, forbrydelser mod menneskeheden, krigsforbrydelser og aggression. Forbrydelser mod menneskeheden omfatter bl.a. drab, slaveri, deportation eller tvungen overførelse af en befolkning, alvorlig berøvelse af fysisk frihed i strid med folkerettens grundlæggende regler, tortur og andre umenneskelige handlinger af lignende karakter, der forsætligt forårsager stor lidelse eller alvorlig skade på legeme, sjæl eller helbred, jf. Statutten for Den Internationale Straffedomstolen artikel 7.

Det er anklagemyndigheden under ICC, som beslutter sig for, hvornår en sag er tilstrækkelig alvorlig til, at man vil indlede en sag. En sådan sag kan indledes af egen drift eller på baggrund af en klage.

Dette kan synes at være uden betydning for internationale virksomheder, men så måske alligevel ikke. Anklagemyndigheden offentliggjorde den 15. september 2016 nye retningslinjer for valg og prioritering af sager, der kan forfølges, se https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/20160915_OTP-Policy_Case-Selection_Eng.pdf.

Retningslinjerne fremhæver selvfølgelig, at ikke alle sager kan forfølges, og at retningslinjerne ikke indeholder en ret til at få en sag efterforsket og prøvet. Retningslinjerne skal derimod skabe klarhed over, hvilke overvejelser anklagemyndigheden gør sig, før den iværksætter en efterforskning af en sag. Udvælgelsen og prioriteringen skal derfor ses i lyset af en række kriterier, herunder kriteriet om den potentielle overtrædelses alvor. Det er således alene de mest alvorlige overtrædelser i en givet situation, som bør forfølges. I denne vurdering vil indgå kvantitative og kvalitative elementer. Det kan været omfanget af krænkelsen i form af antallet af personer, der er krænket, men det kan også være karakteren af krænkelsen. Det vil således indgå i vurderingen, hvis krænkelsen rammer særlige sårbare grupper eller har sociale, økonomiske og miljømæssige konsekvenser for det berørte lokalsamfund, og navnlig om krænkelsen indebærer ødelæggelse af miljøet; illegal udnyttelse af naturressourcer eller illegal fratagelse af land.

Anklagemyndigheden vil i forbindelse med vurderingen af en sag kortlægge, hvem der har bidraget til krænkelsen. Det kan være såvel organisationer som personer, men ikke nødvendigvis ikke blot personer, der er højest placeret. Det afgørende er, hvorledes de har bidraget til krænkelsen samt karakteren og intensiteten af deres bidrag. Det kan også være, at lavereplaceret personer vil blive undersøgt og retsforfulgt for derved at kunne samle de nødvendige beviser mod højtstående personer.    

Disse retningslinjer kan betyde, at selvom de allerfleste virksomheder aldrig vil blive involveret i sådanne handlinger, så må en virksomhed løbende vurdere om den gennem sine forretningsrelationer, investeringer, udvinding af naturressourcer eller produktion i et højrisiko land eller konfliktområde, direkte eller indirekte bidrager til sådanne alvorlige krænkelser. Hvis ikke, vil der være en risiko for, at virksomheden og dens medarbejdere kan komme i den internationale straffedomstols søgelys.    

Virksomheder og menneskerettigheder i en grønlandsk kontekst

Advokat Thomas Trier Hansen har sammen med Rikke Kolbech skrevet en guide om menneskerettigheder for virksomheder i Grønland. Guiden er baseret på en række interviews og erfaringer fra tidligere opgaver i Grønland. Guiden har til hensigt at komme med eksempler på de udfordringer som virksomheder i Grønland, der typisk er små og som ikke har lange leverandørkæder uden for Grønland, møder. Guiden skulle også gerne give vejledning i, hvordan disse virksomheder kan arbejde med menneskerettigheder i lyset af FNs retningslinjer for menneskerettigheder og erhverv. Guiden er udgivet af Transparency Greenland og Grønlands Erhverv og med økonomisk støtte fra Grønlands Råd for Menneskerettigheder.

Den kan læses og downloades gratis på:

http://www.csr.gl/Portals/0/vedhæftede%20filer/Publikationer/MR%20i%20Grønland%20Guide%20DA.pdf

Mexico: Når vindkraft-projekter påvirker menneskerettigheder negativt

Danmark er med rette stolt af at være hjemsted for nogle af verdens væsentligste producenter af vindkraft. Vedvarende energi er da også nævnt som en af de centrale muligheder for Investeringsfonden for Udviklingslande og Eksport Kredit Fonden (EKF). Men vindkraft-projekter giver også udfordringer i forhold til menneskerettigheder, og ikke blot i forhold til leverandørkæder og arbejdsforhold som alle andre virksomheder. Ikke sjældent bliver det prøvet ved domstolene om vindkraft-projekter overskrider grænser for støj og dermed forstyrrer eksempelvis retten til privatliv, hjem og familieliv. I andre tilfælde skal store vindkraftprojekter forholde sig til samme potentielle konflikter med lokalbefolkningen som ved store mineprojekter. De kan således påvirke en række rettigheder, herunder også forholde sig til om den lokale oprindelige befolkning har givet et forudgående, informeret og frit samtykke (kaldet FPIC) til projektet, ligesom de kan medføre begrænsninger i lokalbefolkningens brug af projektområdet. Af samme grund er vindkraftprojekter kategoriseret af EKF som A-transaktioner, hvor man skal være særlig opmærksom på negative påvirkninger.

I sidste uge indledte FNs arbejdsgruppe for menneskerettigheder og erhverv, der arbejder for at fremme FNs retningslinjer for menneskerettigheder og erhverv, et besøg til Mexico. I den anledning fremlagde over 100 civilsamfundsorganisationer en rapport med 67 eksempler på, hvor virksomheder angiveligt er i konflikt i med menneskerettigheder. I tre af tilfældene vedrører det vindkraftprojekter i delstaterne Yucatan og Oaxaca, heriblandt i det der hedder Istmo-regionen i områderne Juchitán de Zaragoza og El Espinal. Af de 31 vindkraftprojekter, der er i Mexico, findes de 21 i Istmo-regionen men navnlig projektet i de nævnte områder, der håndteres af den mexicanske virksomhed Energía Eólica del Sur S.A.P.I. de C. V, er løbet ind i problemer, Det har betydet, at projektet efter det oplyste i dag stadig er suspenderet på foranledning af klager fra den lokale oprindelige befolkning. Ligeledes har der været klager over, at lokale menneskerettighedsaktivister har været udsat for chikane, fordi de har været kritiske overfor vindkraftprojektet.

Udgangspunktet i klagerne mod projektet har, ifølge rapporten México: Empresas y Derechos Humanos, været, at de mexicanske myndigheder ikke har efterlevet internationale standarder for konsultationer af den oprindelige befolkning med henblik på at opnå et samtykke fra disse, sehttps://www.business-humanrights.org/sites/default/files/documents/Informe_Mx_Empresas_DDHH_68_0.pdf.

Og hvorfor er en sådan rapport interessant i en dansk kontekst? Danske virksomheder opfordres til at investere i Mexico inden for dette område. EKF bemærker således, at Mexico er ved at gennemføre sin første auktion i elsektoren under landets nye energilovgivning. Mange projekter er i spil, herunder en række vindmølleparker, og det er en oplagt mulighed for danske eksportører.

Endvidere er det tidligere blevet rapporteret i blandt andet den mexicanske avis La Jornada den 17. marts 2016, at Danmark vil investere i lige netop projekter i den omtalte del af Oaxaca, se http://www.jornada.unam.mx/2016/03/17/sociedad/039n3soc

Eksemplerne fra Mexico er udtryk for en udfordring, som såvel den danske vind-industri som investorer, herunder IFU og EKF, må håndtere og stille skarpt på. Selvom EKF allerede har vindkraft-projekter kategoriseret som særlige risiko-projekter, stiller det store krav til EKF og andres due diligence, navnlig fordi man ikke altid kan lægge de eksisterende informationer umiddelbart til grund, men må foretage en mere grundig vurdering af risici og det foreliggende materiale. Det vil altid være investeringslandets myndigheder, der skal sikre, at de angivne geografiske områder er blevet udlagt til projektet efter en proces, der efterlever internationale konventioner og principper. Læren fra Mexico synes at understøtte, at der, selv i OECD-medlemslande, vil være en risiko for, at myndighederne ikke altid kan leve op til sine forpligtelser. Danske investorer og virksomheder kan dog ikke gemme sig bag de lokale myndigheder, hvis man ønsker at efterleve FNs retningslinjer. Derimod må man forholde sig særligt til denne risiko. Undlader man dette, er der en risiko for, at man vil blive opfattet som en del af den potentielle krænkelse og i sidste ende også risikerer, at investeringen bliver påvirket af lokal social uro.

Virksomheder og investorer anbefales blandt andet:

At være særlig opmærksom på, om lokalbefolkningen har været inddraget og hørt i forbindelse med projektet efter principperne i FPIC

At forholde sig til eksisterende human rights impact assessments; social impact assessments og environmental impact assessments og den bagvedliggende metode samt løbende at foretage sin egen due dilligence og konsekvent følge op på denne

At sikre muligheden for klage-adgang for, og konstruktiv dialog med, lokalbefolkningen, herunder bidrage positivt til løsninger på opståede konflikter

Modern slavery – høj risiko i leverandørkæden i mere end 110 lande

Alle virksomheder må efterhånden forholde sig til, hvorvidt de i deres leverandørkæde har en risiko for at medvirke til modern slavery. Dette er ikke blot en hypotetisk risiko, men en risiko som rammer alle brancher og i princippet i alle lande verdenen over. Folks mobilitet og diverse flygtningekriser, svage stater og manglende efterlevelse og håndhævelse af national lovgivning sammenholdt med eksempelvis UK Modern Slavery Act og pres fra investorer samt forretningsrelationer bidrager til, at modern slavery i dag hastigt bevæger sig op ad dagsordenen for virksomheder. Hertil kommer, at modern slavery er forbudt i stort set alle lande, uanset at dette forbud ikke håndhæves, hvorfor der må forventes at være øget fokus på at indbringe sager mod virksomheder med underleverandører i risikolande for domstolene uden for disse. Således verserer der i øjeblikket en mellem en række cambodjanske arbejdere mod den thailandske fødevarevirksomhed Phatthana Seafood Ltd og dens amerikanske importører ved en californisk domstol om en overtrædelse af den amerikanske Trafficking Victim’s Protection Act (https://www.undercurrentnews.com/2016/08/02/us-thai-companies-miss-deadline-in-forced-labor-lawsuit).

Der udgives jævnligt rapporter om betydningen af disse risici eller årlige indeks for modern slavery. Senest offentliggjorde Verisk Maplecroft sit Modern Slavery Index i starten af august 2016. Her gennemgås 198 lande inden for en række parametre, hvorefter de opdeles i extreme high; high, medium og low risk lande. 115 lande blev kategoriseret som extreme eller high risk lande, hvoraf størstedelen er lande i Asien eller Afrika, hvor produktionen indgår i internationale virksomheder. Gennemgangen viser også, at 12 af de største tekstil producerende lande er blandt lande med extreme high eller high risk, ligesom 28 af de største kakaoproducerende lande og 9 af de største ris-producerende lande.

EU er et medium risk område, mens Danmark, Tyskland, Finland og Storbritannien er de eneste større vestlige økonomier, der kategoriseres som low risk. Hermed er det ikke sagt, at der ikke inden for visse brancher kan være en højere risiko.

Tidligere på sommeren offentliggjorde The Walk Free Foundation deres årlige Global Slavery Index, der er offentligt tilgængeligt på http://www.globalslaveryindex.org/index/. I dette indeks indgår en gennemgang af 167 lande med henblik på at vurdere hvor stor en del af indbyggerne, der lever i et slavelignende forhold. Det vurderedes, at 46 millioner mennesker i verdenen lever under sådanne forhold, herunder som tvunget til at arbejde på fabrikker eller i produktion. Selvom Danmark også i denne sammenhæng klarer sig godt bemærkes det, at EU i det hele taget er destination for ofre for modern slavery. Disse er ofte fra andre EU-lande (primært Rumænien, Bulgarien, Slovakiet og Litauen), men også fra lande uden for EU som Brasilien, Kina og Nigeria.

Samlet set viser diverse undersøgelser mv., at virksomheder konkret må vurdere, hvor deres største risici er.

Undersøgelserne mv. skal også ses som bidrag til virksomhedernes risikoanalyse, som de forventes at foretage i forbindelse med deres lovpligtige rapportering som eksempelvis UK Modern Slavery Act. Virksomheder, der er omfattet af denne lov og som havde årsregnskabsaflæggelse senest den 31. marts 2016, skal i september offentliggøre deres Modern Slavery erklæring.

Denne erklæring skal indeholde, hvad virksomheden har gjort i løbet af året for sikre sig, at der ikke forekommer modern slavery og human trafficking i dens leverandørkæde. Erklæringen kan, men skal ikke, indeholde oplysninger om eksempelvis virksomhedens politikker, hvordan man er organiseret, dens forretningsrelationer, identifikation af særlige risici og hvad man har gjort for at håndtere disse risici, hvilke indikatorer man bruger og om man træner sit personale i spørgsmålet. Det er vigtigt at være opmærksom på, at de oplysningerne man vælger at offentliggøre også skal kunne dokumenteres. Hvis ikke, er der en risiko for, at man som følge anden lovgivning kan ifalde et ansvar for at videregive udokumenterede og urigtige oplysninger.   

Klagenævnet for Udbud tager stilling til CSR- og arbejdsklausuler i entrepriseaftaler

I vel nok den første egentlige sag om CSR klausuler, har Klagenævnet for Udbud nu truffet afgørelse om, hvilke krav en bygherre kan stille i en betinget entrepriseaftale, der indgår i et udbudsmateriale, til entreprenøren og i forhold til dennes underentreprenører (kædeansvar). Sagen handler navnlig om, hvorvidt bygherren i entrepriseaftalen kan holde entreprenøren ansvarlig, hvis dennes underentreprenørerne ikke lever op til en arbejdsklausul eller krav om at respektere en række internationale konventioner og deklarationer om menneskerettigheder, miljø og korruption. Klagenævnet fandt, at sådanne kontraktklausuler, hverken var i strid med EU-rettens proportionalitetsprincip, gennemsigtighedsprincip eller ligebehandlingsprincip ligesom det heller ikke var diskriminerende.

Sagen var anlagt af Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden og vedrørte én ud af 16 fagentrepriser ved udbygning af Herlev Hospital. Tildelingskriteriet var laveste pris. Udbudsbetingelserne blev udsendt til de prækvalificerede virksomheder. I udbudsmaterialet indgik udkast til en betinget entreprisekontrakt og det var bestemmelser heri, som Dansk Byggeris klage i det væsentligste omhandlede.

Af udkastet fremgik det blandt andet, at ”entreprenørens ydelser skal leveres med respekt for nationale og internationale love og regler vedrørende menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption”. Endvidere skulle entreprenøren sikre, ”at ansatte hos Entreprenøren og dennes underentreprenører/-leverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten i Danmark, er sikret løn (herunder særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst indgået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark og som gælder på hele det danske område” (arbejdsklausul). Manglende overholdelse ville være at betragte som væsentlig misligholdelse og kunne i så sanktioneres, ligesom entreprenøren ville være forpligtet til at straks at foretage afhjælpning, hvis arbejdsklausulen ikke efterleves af overleverandøren.

Klagenævnet for Udbud fandt, uanset Dansk Byggeris argumenter om, at disse betingelser var i strid med EU-retlige principper for udbud, at Region Hovedstadens fastsættelse af arbejdsklausuler med kædeansvar var ”en passende foranstaltning til at opnå, at alle, der er beskæftiget ved det udbudte byggeri, sikres løn- og arbejdsvilkår, som svarer til forholdene på det danske arbejdsmarked, og klausulerne kan som følge heraf ikke anses for kunstigt at indskrænke konkurrencen. Det er i den sammenhæng uden betydning, hvis opfyldelsen af arbejdsklausulen med udbetaling af kompensation til en underentreprenørs ansatte fører til øgede administrative og økonomiske byrder for hovedentreprenøren. En tilbudsgiver kan lade sådanne potentielle administrative og økonomiske byrder indgå ved fastsættelsen af tilbudsprisen. ”

Klagenævnet fandt endvidere, at det heller ikke udgjorde en overtrædelse af proportionalitetsprincippet, at udkastet til betinget entreprisekontrakt indeholdt bestemmelser om, at hovedentreprenøren skal betale bod til regionen, hvis en underentreprenør ikke lever op til kravene i arbejdsklausulen. Klagenævnet bemærkede, at ”hovedentreprenøren vil også kunne videreføre disse bodsbestemmelser til underentreprenøren.”

I forhold til kravet om at entreprenøren og underentreprenøren skulle respektere internationale standarder, der ikke nødvendigvis er helt klare og præcise, afviste Klagenævnet ligeledes Dansk Byggeris påstande og anbringender. Klagenævnet konstaterede, at ”de fire internationale deklarationer/ konventioner indeholder grundlæggende samfundsprincipper om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption, som er af en sådan karakter, at enhver oplyst tilbudsgiver er bekendt med dem, at gennemsigtighedsprincippets primære formål er at skabe gennemsigtighed om udbuddet, herunder om udbudsformen og de fastsatte udbudsbetingelser, at princippet som en del af udbudsreglerne derfor ikke skal bringes i anvendelse på et kontraktvilkår om samfundsansvar m.v., som må håndteres kontraktuelt, og at vilkåret om samfundsansvar m.v. i øvrigt ikke er diskriminerende eller i strid med ligebehandlingsprincippet.”

Klagenævnet lagde endvidere til grund, at regionen ”ved det fastsatte vilkår har haft til hensigt at sikre sig, at den udbudte opgave [min understregning] bliver udført på en måde, som ikke strider mod menneskerettigheder eller mod grundlæggende arbejdstagerrettigheder, og udføres på en miljøbevidst måde og uden anvendelse af korruption. Hvis en entreprenør eller en eventuel underentreprenør klart overtræder [min understregning] de anførte deklarationer/konventioner, vil der foreligge så grove forhold, at disse må anses for en væsentlig misligholdelse af kontrakten.” På den baggrund fandt klagenævnet, at proportionalitetsprincippet ikke var overtrådt.

Afgørelsen, der kan indbringes for domstolene, findes på:

https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/dansk_byggeri_mod_region_hovedstaden.pdf

Miljø- og klimaforandringers påvirkning af menneskerettigheder: Ny rapport gennemgår udviklingen i ”climate litigation”

Mange virksomheder overser, at anbefalingen om, at virksomheder skal respektere menneskerettigheder også kan være en retlig forpligtelse. Det, som virksomheder opfatter som internationale standarder rettet mod staterne, er ikke sjældent omsat til national lovgivning og kan påberåbes ved nationale domstole eller andre instanser. Vi ser det eksempelvis i forhold til lovgivning på arbejdsmarkedet, i lovgivning om ligebehandling, beskyttelse af privatliv, men også i forhold til retten til sundhed og rent miljø.

En af de første gange, hvor den europæiske menneskerettighedsdomstol tog indirekte stilling til en virksomheds påvirkning, var i sagen Ostra mod Spanien fra december, 1994. Den spanske stat havde i denne sag ikke foretaget sig det nødvendige for at forhindre en virksomhed i at forurene, og dermed var klagerens ret til et hjem og familieliv blevet påvirket negativt og krænket.

Siden da er det flere gange forsøgt at koble menneskerettigheder sammen med miljøspørgsmål i sager mod medlemsstater ved den europæiske menneskerettighedsdomstol. På det nationale plan er det dog sjældent, at sager om miljø- og naturbeskyttelse også ses i lyset af kravet om respekt for menneskerettigheder.

Nu synes der at være opstået en stigende interesse i at koble klimaforandringer sammen med menneskerettigheder og forsøge at rejse sager om virksomheders og staters ansvar i denne forbindelse.

I en netop offentliggjort rapport, Climate Justice: The international momentum towards climate litigation, gennemgås tendenserne og de seneste sager for såvel nationale domstole og nationale menneskerettighedsinstitutioner. Sagerne er udtryk for, at hvor det stadig vil være svært at etablere en årsagssammenhæng mellem en virksomheds påvirkning (en skade) og et tab i den traditionelle forstand, så viser sager uden for erstatningsretten, at virksomheder kan blive genstand for en undersøgelse af, om deres aktiviteter har krænket menneskerettigheder. I andre tilfælde er stater ved nationale domstole blevet gjort ansvarlige for utilstrækkelige tiltag i forhold til klimapolitikker.

Rapporten kan hentes på http://climatejustice.org.au/wp-content/uploads/2016/06/Report-Climate-Justice-2016.pdf.

Udbud og menneskerettigheder

Et nyt initiativ, the International Learning Lab on Public Procurement and Human Rights, så dagens lys i 2015 (http://www.hrprocurementlab.org). Initiativets første rapport er netop blevet publiceret. Rapporten Public Procurement and Human Rights: A Survey of Twenty Jurisdictions, gennemgår, hvordan menneskerettigheder integreres i udbudsprocesser og de dertilhørende kontrakter, ligesom der også er henvisninger til sager fra de forskellige jurisdiktioner.

Rapporten giver et godt overordnet indblik i nogle af de væsentligste problemstillinger. Man kunne dog ønske sig en lidt mere struktureret gennemgang med inspiration i de mest almindelige udbudsprocedurer og faser for dermed at beskrive hvilke muligheder, der findes inden for disse til at italesætte respekt for menneskerettigheder.  Rapporten kunne også tydeligere beskrive, hvorvidt og hvordan man i de forskellige jurisdiktioner integrerer menneskerettighedsspørgsmål i de forskellige niveauer af krav (udelukkelsesgrunde; udvælgelseskriterier og tildelingskriterier eller krav til produktet, ydelse mv.). Men rapporten indeholder en fin introduktion til de forskellige jurisdiktioners holdning til at stille krav i selve kontrakten. Det er i den sammenhæng interessant, at EU-domstolen november sidste år i sagen C-115/14, RegioPost slog fast, at arbejdsklausuler ikke vil være strid med EU-retten. Rapporten omtaler ikke denne afgørelse, selv om den af mange anses for at være væsentlig. 

Rapporten undersøger også muligheden for at monitorere efterlevelsen af menneskerettighedsklausuler, men konstatere, at dette sjældent synes at være tilfældet. Det bør nok give stof til eftertanke og grundlag for yderligere undersøgelser. I Danmark er der en stigende tendens til at indføre arbejdsklausuler i offentlige kontrakter og deres efterlevelse monitoreres også i højere grad. Sådanne klausuler ses også i andre lande inden for EU. Endvidere skal man nok ikke helt afvise, at mange sager om misligholdelse af en kontraktklausul aldrig når domstolene, fordi parterne indgår et forlig. Monitorering af arbejdsklausuler må nok stadig anses for at være væsentligt enklere end i tilfældet med menneskerettighedsklausuler, men ikke umulig, navnlig hvis man fokuserer på virksomhedens evne til at håndtere menneskerettighedspåvirkninger i forhold til kontrakten.

Rapporten bemærker endvidere også, at der er en udpræget mangel på retsmidler for personer, der bliver udsat for menneskerettighedsovertrædelser begået af virksomheder. Rapporten angiver at:

“At the same time, victims usually lack formal standing to challenge such abuses via regular judicial or State-based non-judicial mechanisms, given that their immediate perpetrators are corporations which, as non-State actors, are generally not liable for breaches of human rights before domestic courts or international tribunals, and which often lie be­yond the mandate of State-based mechanisms such as ombudsmen and national human rights insti­tutions. This entails the existence of a significant gap in government accountability for human rights abuses connected to public procurement and contracted-out public services, and contradicts the right to an effective remedy recognised in the third pillar of the UNGPs”   

Denne konklusion kan godt diskuteres. De fleste menneskerettighedsstandarder er jo omsat til national lovgivning, som man kan påberåbe sig for nationale myndigheder, domstole, nævn mv. I flere lande er internationale konventioner i øvrigt direkte anvendelige. Endvidere har mange nationale menneskerettighedsinstitutioner også mandat til at behandle sager om private virksomheder påståede krænkelser af menneskerettigheder, og de nationale OECD kontaktpunkter kan også behandle sager om virksomheders manglende evne til at håndtere menneskerettigheder. I andre tilfælde kan den offentlige myndighed/udbyder have etableret en whistleblower-ordning, som eksempelvis Femern A/S.  

Uanset disse observationer, er rapporten et væsentligt bidrag, ligesom initiativet bliver interessant at følge i fremtiden.