Klagenævnet for Udbud tager stilling til CSR- og arbejdsklausuler i entrepriseaftaler
I vel nok den første egentlige sag om CSR klausuler, har Klagenævnet for Udbud nu truffet afgørelse om, hvilke krav en bygherre kan stille i en betinget entrepriseaftale, der indgår i et udbudsmateriale, til entreprenøren og i forhold til dennes underentreprenører (kædeansvar). Sagen handler navnlig om, hvorvidt bygherren i entrepriseaftalen kan holde entreprenøren ansvarlig, hvis dennes underentreprenørerne ikke lever op til en arbejdsklausul eller krav om at respektere en række internationale konventioner og deklarationer om menneskerettigheder, miljø og korruption. Klagenævnet fandt, at sådanne kontraktklausuler, hverken var i strid med EU-rettens proportionalitetsprincip, gennemsigtighedsprincip eller ligebehandlingsprincip ligesom det heller ikke var diskriminerende.
Sagen var anlagt af Dansk Byggeri mod Region Hovedstaden og vedrørte én ud af 16 fagentrepriser ved udbygning af Herlev Hospital. Tildelingskriteriet var laveste pris. Udbudsbetingelserne blev udsendt til de prækvalificerede virksomheder. I udbudsmaterialet indgik udkast til en betinget entreprisekontrakt og det var bestemmelser heri, som Dansk Byggeris klage i det væsentligste omhandlede.
Af udkastet fremgik det blandt andet, at ”entreprenørens ydelser skal leveres med respekt for nationale og internationale love og regler vedrørende menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption”. Endvidere skulle entreprenøren sikre, ”at ansatte hos Entreprenøren og dennes underentreprenører/-leverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten i Danmark, er sikret løn (herunder særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst indgået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark og som gælder på hele det danske område” (arbejdsklausul). Manglende overholdelse ville være at betragte som væsentlig misligholdelse og kunne i så sanktioneres, ligesom entreprenøren ville være forpligtet til at straks at foretage afhjælpning, hvis arbejdsklausulen ikke efterleves af overleverandøren.
Klagenævnet for Udbud fandt, uanset Dansk Byggeris argumenter om, at disse betingelser var i strid med EU-retlige principper for udbud, at Region Hovedstadens fastsættelse af arbejdsklausuler med kædeansvar var ”en passende foranstaltning til at opnå, at alle, der er beskæftiget ved det udbudte byggeri, sikres løn- og arbejdsvilkår, som svarer til forholdene på det danske arbejdsmarked, og klausulerne kan som følge heraf ikke anses for kunstigt at indskrænke konkurrencen. Det er i den sammenhæng uden betydning, hvis opfyldelsen af arbejdsklausulen med udbetaling af kompensation til en underentreprenørs ansatte fører til øgede administrative og økonomiske byrder for hovedentreprenøren. En tilbudsgiver kan lade sådanne potentielle administrative og økonomiske byrder indgå ved fastsættelsen af tilbudsprisen. ”
Klagenævnet fandt endvidere, at det heller ikke udgjorde en overtrædelse af proportionalitetsprincippet, at udkastet til betinget entreprisekontrakt indeholdt bestemmelser om, at hovedentreprenøren skal betale bod til regionen, hvis en underentreprenør ikke lever op til kravene i arbejdsklausulen. Klagenævnet bemærkede, at ”hovedentreprenøren vil også kunne videreføre disse bodsbestemmelser til underentreprenøren.”
I forhold til kravet om at entreprenøren og underentreprenøren skulle respektere internationale standarder, der ikke nødvendigvis er helt klare og præcise, afviste Klagenævnet ligeledes Dansk Byggeris påstande og anbringender. Klagenævnet konstaterede, at ”de fire internationale deklarationer/ konventioner indeholder grundlæggende samfundsprincipper om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption, som er af en sådan karakter, at enhver oplyst tilbudsgiver er bekendt med dem, at gennemsigtighedsprincippets primære formål er at skabe gennemsigtighed om udbuddet, herunder om udbudsformen og de fastsatte udbudsbetingelser, at princippet som en del af udbudsreglerne derfor ikke skal bringes i anvendelse på et kontraktvilkår om samfundsansvar m.v., som må håndteres kontraktuelt, og at vilkåret om samfundsansvar m.v. i øvrigt ikke er diskriminerende eller i strid med ligebehandlingsprincippet.”
Klagenævnet lagde endvidere til grund, at regionen ”ved det fastsatte vilkår har haft til hensigt at sikre sig, at den udbudte opgave [min understregning] bliver udført på en måde, som ikke strider mod menneskerettigheder eller mod grundlæggende arbejdstagerrettigheder, og udføres på en miljøbevidst måde og uden anvendelse af korruption. Hvis en entreprenør eller en eventuel underentreprenør klart overtræder [min understregning] de anførte deklarationer/konventioner, vil der foreligge så grove forhold, at disse må anses for en væsentlig misligholdelse af kontrakten.” På den baggrund fandt klagenævnet, at proportionalitetsprincippet ikke var overtrådt.
Afgørelsen, der kan indbringes for domstolene, findes på:
https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/dansk_byggeri_mod_region_hovedstaden.pdf